高圣平：宅基地制度改革与民法典物权编编纂 | 前沿

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本文选编自高圣平：《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评<民法典物权编（草案二次审议稿)>》，载《法学评论》2019年第4期。
【作者简介】高圣平，中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士。

全文共2970字，阅读时间约10分钟。

宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上，激活宅基地的财产价值。如何将试点改革成果反映在民法典物权编中？中国人民大学高圣平教授在《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评<民法典物权编（草案二次审议稿）>》中提出了自己的见解，并对《民法典物权编（草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）的相关条文进行了评析。

一、宅基地使用权的重新界定

《二审稿》第155条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”此处有以下两个问题值得重点探讨。

（一）宅基地使用权的收益权能

宅基地使用权系属“用益物权”，“用益”即为“使用和收益”。虽然并非所有的用益物权均具收益权能，但与同具传统地上权性质的建设用地使用权相比，宅基地使用权的权利内容“明显体现了城乡差距与分割，存在着不平等和不合理性”。

因此，“宅基地制度改革的方向是进一步扩大权能，赋予农民更多财产权利”。试点政策也就围绕着如何落实宅基地使用权的财产属性，从而实现财产的收益权能而展开。

《二审稿》第155条的规定对宅基地使用权的权能未作修改，并未体现宅基地制度改革的成果。在民事基本法上宅基地使用权收益权能的缺失，将直接导致特别法和下位法相关规则失去上位法的支撑。

（二）宅基地使用权的身份属性

结合《土地管理法》和国家有关规定，通说认为宅基地使用权的主体具有身份性，其取得和保有均以主体具有本集体经济组织成员身份为前提。其身份性虽然保障了农村村民的居住需求，但限制了宅基地使用权的流转，在一定程度上禁锢了其财产价值的实现，也使得其继承问题面临巨大的解释困境。主张允许宅基地使用权自由流转的观点也因此不断涌现。

宅基地制度改革政策的变化在一定程度上体现了对其身份属性的认识。中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》提出了宅基地“三权分置”的改革思想，强调“适度放活宅基地和农民房屋使用权”，借助宅基地权利分置，在一定程度上破除了宅基地使用权的身份属性。

就宅基地所有权、资格权和使用权的权利性质和边界认识，本文作者认为，虽然承包地和宅基地的性质和功能不一样，但权利分置的法理是一样的。承包地“三权分置”在法律上被表达为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”。《农村土地承包法修正案》仅在第9条出现了“土地承包权”一词。在解释上，这里的“土地承包权”是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称，并不表明承包地产权结构中还存在着一个土地承包权。同理，法律上反映宅基地“三权分置”政策时，也无法从宅基地所有权中分置出一个带有成员权性质的“资格权”，也仅只是在维系宅基地使用权身份性的前提之下，从中派生出一个不具身份属性的宅基地租赁权。因此，即使在“三权分置”架构下，宅基地使用权仍然具有身份属性。准此，民法典物权编的定义性法条中应当明确宅基地使用权的身份属性。

综上，《二审稿》第155条应修改为：“农村村民依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”同时增设一条，“依法利用国家所有的农村土地建造住宅及其附属设施的，参照适用本章的有关规定。”以此解决国有农场、林场、牧场等的宅基地使用权问题。

二、宅基地使用权的物权变动

就宅基地使用权的物权变动，《二审稿》第156、157及158条对于《物权法》的现行规定基本未作修改，与宅基地制度渐进式改革的方向不合。

（一）宅基地使用权物权变动模式的选择

《物权法》就宅基地使用权的物权变动模式未作规定。通说认为，根据《物权法》第9条规定，除例外规定之外，我国不动产物权变动奉行登记要件主义，但第153条规定“宅基地使用权的取得……适用土地管理的法律和国家有关规定”，而《土地管理法》相关条款都规定了“审批”手续。由此可见，宅基地使用权的物权变动模式不适用一般规则，即“不以登记为生效要件”。

从长远来看，宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义，这“既有利于加强土地管理，又有利于表彰物权的状态”，但我国就存量宅基地使用权的登记还没有做到全覆盖，如采登记生效主义，则有部分宅基地使用权的物权效力存在疑问。基于此，就宅基地使用权的物权变动，可以采取登记对抗主义。

（二）宅基地使用权的设立规则

《二审稿》第156条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”就宅基地使用权的取得而言，转介条款将这一本应由民法典规定的私法规范留由《土地管理法》规定，值得质疑。取得宅基地使用权的途径不外两种：初始取得和传来取得。从156条的文义来看，宅基地使用权的取得仅指前者，后者由该条中“转让”所指称。

在我国《物权法》上，用益物权的设立大多依赖于设定用益物权的合同。宅基地使用权的设立不是基于交易行为，而是基于农民作为集体经济组织一员的成员权，但当事人之间的合意在其中仍具意义，因为须“存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为”，此为取得宅基地使用权的必备要素，表意行为也决定着宅基地使用权的内容。

综上，民法典物权编中应就宅基地使用权的物权变动规则作出相应规定，建议将《二审稿》第156条修改为：“宅基地使用权依审批而设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。”（第1款）“宅基地使用权的审批，适用土地管理的法律和国家有关规定。”（第2款）将第158条修改为“宅基地使用权的变更、转让或者消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

三、宅基地使用权的担保规则

我国《物权法》禁止宅基地使用权抵押。宅基地制度改革试图放宽这一限制。若干文件中明确要推进农民住房财产权抵押。在解释上，“农民住房财产权”是指宅基地使用权及其上建筑物，探索农民住房财产权抵押的前提就是允许宅基地使用权抵押，如此，“房地一体处分”规则才能在融资担保领域得以贯彻实现。

（一）宅基地使用权的担保能力

《二审稿》第190条不得抵押的财产范围中，仅删去了关于耕地不得抵押的规定，于第2项明确“宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外”。排除宅基地使用权的担保能力，不利于发挥农民住房财产权的市场价值，也无法实现“保障农户宅基地使用权”的政策目标。第190条就耕地和宅基地分别作不同处理的模式值得商榷：其一，宅基地使用权作为一类用益物权，其财产属性和交换价值应予承认。其二，否定其担保能力，将直接导致已发放的农民住房财产权抵押贷款接续工作的困难。其三，《土地管理法》不大可能就其担保能力问题作出规定。

（二）宅基地使用权抵押权的实现规则

“抵押物处置可能导致的农民失地、失房、失去生活保障等社会问题”一直是宅基地使用权担保规则设计时着力关注和解决的一大难题。宅基地“三权分置”的改革思想为此提供了一个可供选择的路径。参考土地承包经营权抵押权实现时采取的强制管理执行措施，在实现宅基地使用权抵押权时，并不就其本身进行变价，而仅使受让人取得其上的租赁权。我国实行执行措施法定主义，《二审稿》第201条中应增加“强制管理”这一方式。

“房地一体处分”规则增加了宅基地使用权抵押权实现规则的复杂性。宅基地使用权设定抵押时，其上建筑物所有权同时抵押，反之亦然。因此需根据受让对象的不同实行有差别的交易规则。当受让人为本集体经济组织成员时，可以既取得农民住房所有权，又取得宅基地使用权。当受让人非本集体经济组织成员时，有两种方案可供选择：其一，受让人只取得农民住房所有权，同时取得宅基地租赁权；其二，受让人只取得农民住房财产权的租赁权。无论哪种方案，集体经济组织成员均享有优先权。

综上，参照《农村土地承包法修正案》土地承包经营权抵押权实现规则的规定，完善农民住房财产权抵押权的实现规则，即可达到“保证农民的基本住房权利”的公共政策目标。

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责任编辑：李淑娟、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦